Sachverhalt
Die Klägerin begehrt als Sonderrechtsnachfolgerin von der beklagten Berufsgenossenschaft die Anerkennung einer Berufskrankheit nach Nr. 4105 der Berufskrankheiten-Verordnung (BKV) ihres am 23.11.2014 verstorbenen Ehemannes (Versicherter) sowie die Nachzahlung seiner Lebenszeitleistungsansprüche.
Der Versicherte nahm ab dem 01.09.1972 eine Tätigkeit als Entstörer bei der Deutschen Bundespost auf. Er war zunächst als Angestellter beschäftigt, am 01.10.1978 wurde er verbeamtet.
Am 18.10.2013 zeigte Prof. Dr. F. bei der Beklagten den Verdacht auf eine Berufskrankheit der Nr. 4105 BKV wegen eines epitheloiden Pleuramesothelioms rechts an. Der Versicherte habe ab 1972 als Mitarbeiter der Telekom im Außendienst Asbestkontakt gehabt. Auf Nachfrage der Beklagten gab er an, er führe seine Erkrankung auf die zeitweise Beschäftigung in asbestbelasteten Räumen der Deutschen Telekom zurück. Ergänzend legte er eine Bescheinigung des Fernmeldeamtes 2 Stuttgart vom 11.06.1991 vor, wonach er in den asbestbelasteten Räumen in der Karlstraße 12 in Böblingen beschäftigt sei beziehungsweise gewesen sei und man diesen Hinweis in die Personalakte aufgenommen habe.
Mit Bescheid vom 06.02.2014 lehnte die Beklagte die Anerkennung einer Berufskrankheit nach Nr. 4105 der Anlage zur BKV i.V.m. §31 Abs. 3 Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) ab. Zur Begründung führte sie aus, die arbeitstechnischen Voraussetzungen zur Anerkennung einer Berufskrankheit 4105 BKV lägen nicht vor. Ein direkter beruflicher Asbestkontakt lasse sich nicht nachweisen. Ermittlungen hinsichtlich einer Exposition als Bystander seien entbehrlich, da schon aus rechtlichen Gründen eine Berufskrankheit nicht anerkannt werden könne. Nach einem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 17.05.1995 betreffe die „Art der dienstlichen Tätigkeit“ im Sinne des §31 Abs. 3 BeamtVG die spezifische Tätigkeit, nicht aber die räumlichen Bedingungen. Eine Asbestexposition nur als Bystander reiche insofern nicht aus.
Hiergegen richtete sich der Widerspruch vom 26.02.2014 zu dessen Begründung der Versicherte ausführte, die Beklagte habe nicht zwischen der Entschädigung nach dem Beamtenversorgungsgesetz für Expositionen im Zeitraum ab 01.10.1978 und nach dem SGB VII für zu entschädigenden Expositionen in der Zeit davor unterschieden. Der maßgeblichen Exposition sei er vor seiner Verbeamtung ausgesetzt gewesen. Auch eine Bystanderexposition sei folglich zu berücksichtigen. Die von der Beklagten eingeholte Stellungnahme zur Arbeitsplatzexposition erfasse die Expositionsbedingungen fehler- und lückenhaft. Er könne sich erinnern, dass er in mehreren Einsatzdienststellen bei den asbestbelasteten Arbeiten anwesend gewesen sei und über längere Zeiträume in unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Nähe seine Arbeiten verrichtet habe.
Hierzu führte der Präventionsdienst der Beklagten aus, das Vorhandensein von Asbest als Brandschutz sei für alle Vermittlungsstellen der Deutschen Bundespost bis etwa 1985 aktenkundig. Die Angaben des Versicherten seien wahrscheinlich und glaubhaft. Fast alle Fernmeldehandwerker hätten nämlich eine gefährdende Tätigkeit im Sinne der Berufskrankheit Nr. 4105 BKV ausgeübt. Jeder Fernmeldehandwerker wurde irgendwann in seinem Berufsleben (solange es zwischen 1945 und 1985 gewesen sei, danach sei saniert gewesen) gegen Asbest exponiert. Die Faserbelastung für den direkt mit Asbest hantierenden Fernmeldehandwerker liege bei 3.000.000 Fasern/m², der Bystander bekomme laut Faserjahrreport ein Zehntel davon anerkannt, das heißt 300.000 Fasern/m². Dies liege oberhalb der ubiquitären Belastung. Deshalb sei eine gefährdende Tätigkeit zu bejahen. Die Angaben des Versicherten seien aufgrund der Arbeitsverhältnisse, die bei über 100 Ermittlungen zu anderen Fernmeldehandwerkern festgestellt worden seien, wahrscheinlich und glaubhaft. Soweit der Faserjahrreport aber den individuellen Nachweis einer Exposition verlange, lasse sich dieser nicht führen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 17.03.2015 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Erkrankung des Versicherten sei nicht als Berufskrankheit anzuerkennen. Sie stützte ihre Entscheidung auf das BeamtVG und führte aus, es sei möglich, dass er als Bystander eine gefährdende Tätigkeit im Sinne der Berufskrankheit Nr. 4105 ausgeübt habe. Eine solche Belastung als Bystander sei im Hinblick auf die vorliegende Beurteilung nach dem Beamtenrecht allerdings nicht ausreichend. Die Erkrankung sei einheitlich nach Beamtenrecht und nicht nach dem Recht der gesetzlichen Unfallversicherung zu beurteilen. Dies gelte umso mehr, als der Schwerpunkt einer möglichen Belastung als Bystander ohnehin in die Zeiten des Beamtenverhältnisses falle. Dass der Versicherte als Bystander während seines Angestelltenverhältnisses mit Asbest belastet gewesen sei, sei nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit bewiesen.
Die beantragte Entscheidung nach dem SGB VII wurde zunächst verzögert, so dass erst nach einem gerichtlichen Vergleich mit Bescheid vom 07.02.2017 und Widerspruchsbescheid vom 20.06.2017 über die Erkrankung des Versicherten nach §9 Abs. 1 SGB VII i.V.m. Nr. 4105 der Anlage zur BKV entschieden wurde. Die Beklagte begründete die erneute Ablehnung damit, dass die Asbesteinwirkung sowohl im Zeitraum als Angestellter als auch im Zeitraum nach der Verbeamtung ab 01.10.1978 bestanden habe. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) sei eine Berufskrankheit mit dem Ende der schädlichen Einwirkung „erlitten“. Das Ende der belastenden Einwirkung und damit der relevante Einwirkungszeitpunkt falle in den Zeitraum als Beamter. Insoweit werde auf den bestandskräftigen Bescheid zur beamtenrechtlichen Unfallfürsorge vom 06.02.2014 verwiesen. Ansprüche aus der gesetzlichen Unfallversicherung bestünden nicht.
Das Sozialgericht (SG) sah die Klage als begründet an und hat die Beklagte verurteilt, das Pleuramesotheliom des Versicherten als BK 4105 BKV mit entsprechenden Leistungsansprüchen anzuerkennen. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, der von der Beklagten behauptete „Vorrang der beamtenrechtliehen Unfallfürsorge“ existiere in der Rechtsprechung des BSG nicht. Es sei auch nicht nachvollziehbar, worauf die Auffassung der Beklagten beruhe, die „überwiegende Einwirkung“ liege im Zeitraum als Beamter. Es sei vielmehr so, dass der Schwerpunkt der schädigenden Einwirkungen gerade in den Anfangsjahren der Tätigkeit des Versicherten, mithin im Zeitraum der angestellten Tätigkeit, gelegen habe. Die von der Beklagten erhobene Berufung hat das Landessozialgericht (LSG) zurückgewiesen und die Entscheidung des SG insoweit bestätigt.
Typik der Mesotheliomerkrankung
Die nach Nr. 4105 BKV vorausgesetzte Listenerkrankung, ein Mesotheliom der Pleura, sah das LSG als im Vollbeweis gesichert an. Der aktuelle wissenschaftliche Erkenntnisstand zu diesem Krankheitsbild ergäbe sich aus der Interdisziplinären S2-Leitlinie der Deutschen Gesellschaft für Pneumologie und Beatmungsmedizin und der Deutschen Gesellschaft für Arbeitsmedizin und Umweltmedizin zur Diagnostik und Begutachtung asbestbedingter Berufskrankheiten (S2-Leitlinie; AWMF- Register Nr. 002/038, Stand: Januar 2011; s. „Weitere Infos“) sowie aus der Empfehlung für die Begutachtung asbestbedingter Berufskrankheiten – Falkensteiner Empfehlung – der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung e.V. (DGUV), Stand: Februar 2011. Zum Krankheitsbild und zu dessen Diagnostik gebe es danach folgenden wissenschaftlichen Erkenntnisstand: Pleuramesotheliome sind überwiegend (ca. 70–80%) asbestinduziert. Die Berufskrankheitendokumentation belege, dass die BK 4105 BKV besonders stark bei Berufsgruppen vertreten ist, die nur sporadisch Asbestkontakt haben und nicht zu den hochexponierten Personen gezählt werden. Mesotheliomerkrankungen würden zum Teil mit nur eintägiger, weit zurückliegender Asbeststaubexposition in Verbindung gebracht. Die mittlere Expositionszeit beträgt etwa 17 Jahre, die Interimszeit im Mittel 19 Jahre, die durchschnittliche Latenzzeit 20 bis 40 Jahre, im Mittel 38 Jahre, jeweils mit großen Streubreiten.
Die Erkrankung des Versicherten sei in einem pathologischen Befundbericht vom 09.10.2013 durch Prof. Dr. O. mit immunhistochemische Zusatzuntersuchung als ein epitheloides Pleuramesotheliom gesichert und ein Lungenkarzinom ausgeschlossen worden. Immunhistochemische Untersuchungen seien nach den Vorgaben der Falkensteiner Empfehlungen das Standardverfahren bei der differenzialdiagnostischen Abgrenzung eines Mesothelioms von der metastasischen Absiedlungen eines anderen Primärtumors. Das Bestehen eines epitheloiden Pleuramesothelioms sei im Nachgang zudem mehrfach eindeutig durch Berichte des Marienhospitals Stuttgart sowie des Robert-Bosch-Krankenhauses – Klinik Schillerhöhe bestätigt worden.
Bystanderexposition nachgewiesen
Auch die gesundheitsschädigende Einwirkung sei zur Überzeugung des Senats im Vollbeweis belegt. Der verstorbene Versicherte sei während seiner nach §2 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 SGB VII versicherten Tätigkeit bei der Deutschen Bundespost in der Zeit vom 01.09.1972 bis 01.10.1978 gegenüber Asbest exponiert gewesen. In der genannten Zeit war der Versicherte als Entstörer bei der Post im Fernmeldewesen beschäftigt. Zum einen sei durch die Bestätigung des Fernmeldeamtes 2 Stuttgart vom 11.06.1991 eindeutig nachgewiesen, dass der Versicherte in asbestbelasteten Räumen beschäftigt gewesen war. Zum anderen habe der Präventionsdienst der Beklagten in seinen Stellungnahmen betont, dass die Angaben des Versicherten, dieser sei als Bystander gegenüber Asbest exponiert gewesen, vor dem Hintergrund von über 100 (vergleichbaren) BK-Ermittlungen bei anderen Versicherten glaubhaft sind. Zur Begründung führe er aus, dass in den 60er und 70er Jahren das Fernsprechnetz permanent erweitert wurde, das heißt in allen Vermittlungsstellen des Öfteren neue Kabel verlegt wurden, um die neuen Teilnehmer aufschalten zu können, wobei mehrere Fernmeldehandwerker aus verschiedenen Dienststellen bei den Kabelzieharbeiten anwesend und als Bystander exponiert waren. Der Senat folgt der vor diesem Hintergrund getroffenen Bewertung des Präventionsdienstes, dass der Versicherte eine gefährdende Tätigkeit im Sinne der BK 4105 BKV ausgeübt hat und mithin gegen Asbest exponiert war.
Keine Expositionsuntergrenze für BK 4105
Entgegen der Auffassung der Beklagten sei für die Annahme einer schädigenden Einwirkung im Rahmen der versicherten Tätigkeit im Rahmen der BK 4105 BKV auch nicht erforderlich, dass eine messtechnisch exakte und jahresgenaue individuell präzise Dosierung der Asbestexposition festgestellt werden kann. Nach den Falkensteiner Empfehlungen (Ziffer 5.4 und 8.2.3) existieren keine konkreten Hinweise, ab welchem Ausmaß bei einer beruflichen Asbestexposition die Voraussetzungen zur Anerkennung eines Mesothelioms als BK 4105 BKV gegeben ist. Vielmehr ist mit größter Akribie jedes Versicherungsverhältnis auf eine auch geringfügige Asbestexposition zu prüfen. Im Unterschied zur Dosisermittlung bei der BK 4104 BKV, die auf der Grundlage des BK-Reports „Faserjahre“ erfolgt, gibt es bei der BK 4105 keine Expositionsgrenze, unterhalb derer berufliche Asbestexpositionen bei den Ermittlungen nicht zu berücksichtigen wären. Eine kumulierte Faserjahrberechnung ist ebenso wenig erforderlich wie die Objektivierung von Brückenbefunden. Bei überzeugend nachgewiesener Bystanderbelastung sei – wie der Präventionsdienst der Beklagten überzeugend dargelegt habe – von 300.000 Fasern/m² auszugehen, was oberhalb der ubiquitären Belastung liege. An einer gefährdenden Tätigkeit und der Annahme einer schädigenden Einwirkung im Rahmen der versicherten Tätigkeit bestünden daher keinerlei durchgreifenden Zweifel.
Spätere Verbeamtung unerheblich
Die Auffassung der Beklagten, das Urteil des BSG vom 06.08.1986 – 5a RKnU 4/85 – belege, dass es vorliegend maßgeblich darauf ankomme, wann die Erkrankung „erlitten“ war, was erst mit dem Ende der schädlichen Einwirkung als Beamter der Fall gewesen sei, so dass hier Leistungen nach dem SGB Vll nicht einschlägig seien, vermochte der Senat nicht zu folgen. Bereits das SG habe zutreffend daraufhin gewiesen, dass die vom Beklagten zitierte BSG-Entscheidung lediglich klargestellt hat, dass maßgeblich für das „Erleiden“ einer BK im Sinne des damaligen §551 Abs. 1 Satz 2 und §576 Abs. 1 Satz 1 RVO nicht erst der Beginn der Krankheit oder der Beginn der Minderung der Erwerbsfähigkeit ist. Die anderweitige Interpretation dieses Urteils durch die Beklagte erschließe sich dem Senat nicht.
Entgegen der Auffassung der Beklagten stehe auch weder §4 SGB VII noch §134 SGB VII der Annahme einer schädigenden Einwirkung durch die versicherte Tätigkeit in den Jahren 1972 bis 1978 entgegen. Zwar sei es richtig, dass für Krankheiten aus gefährdenden Tätigkeiten aus einem Beamtenverhältnis kein Anspruch aus der Unfallversicherung besteht, da es sich um eine versicherungsfreie Tätigkeit handele (§4 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII). Nach dem Beamtenrecht gelte eine im Beamtenverhältnis zugezogene Berufskrankheit als Dienstunfall im Sinne von §31 Abs. 3 BeamtVG. Liegen bei einem Versicherten sowohl gefährdende Tätigkeiten mit Unfall Versicherungsschutz nach dem SGB VII als auch aus einem Beamtenverhältnis vor, sei jedoch zu differenzieren .
Subsidiarität nur bei Anerkennung als Dienstunfall
Grundsätzlich sei bei Versicherungsfällen, die gleichermaßen die Voraussetzungen nach beamtenrechtlichen Unfallfürsorgevorschriften als auch des SGB VII erfüllen, der Anspruch nach dem SGB VII subsidiär. Seien allerdings die Voraussetzungen für eine Anerkennung nach dem Beamtenrecht nicht erfüllt, sei der Anspruch aus den Gefährdungszeiten nach dem SGB VII zu prüfen. Dabei komme es gerade nicht darauf an, ob die letzte Gefährdung als Beamter bestand. Die Beklagte habe mit dem an den Versicherten gerichteten Bescheid vom 06.02.2014 bestandskräftig entschieden, dass beim Versicherten kein Anspruch nach dem Beamtenrecht auf Anerkennung einer BK 4105 BKV bestehe, so dass es ausschließlich darauf ankomme, ob hier die Voraussetzungen nach dem SGB VII vorlägen.
Einwirkungskausalität
Schließlich sei auch die Einwirkungskausalität, das heißt die Kausalität zwischen berufsbedingter Verrichtung und Einwirkung, sowie die Kausalität zwischen Einwirkung und Erkrankung im notwendigen Maßstab der hinreichenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen. Die Kausalitätsfeststellungen zwischen den einzelnen Gliedern des Versicherungsfalls basieren auf der im gesetzlichen Unfallversicherungsrecht geltenden Theorie der wesentlichen Bedingung. Danach geht es auf einer ersten Stufe der Kausalitätsprüfung um die Frage, ob ein Zusammenhang im naturwissenschaftlichen Sinne vorliegt, das heißt, ob eine objektive Verursachung zu bejahen ist. In einer zweiten Prüfungsstufe ist sodann durch Wertung die Unterscheidung zwischen solchen Ursachen notwendig, die wesentlich sind, weil sie rechtlich für den Erfolg verantwortlich gemacht werden, und den anderen, für den Erfolg rechtlich unerheblichen Ursachen.
Vorliegend bestünden unter Berücksichtigung des wissenschaftlichen Erkenntnisstandes zur Verursachung eines Mesothelioms der Pleura keine Zweifel, dass die Asbestfasern, denen der Kläger an seinem Arbeitsplatz im Rahmen seiner versicherten Tätigkeit bei der Deutschen Post in den Jahren 1972 bis 1978 ausgesetzt war, im naturwissenschaftlichen Sinne und wesentlich zur Erkrankung geführt haben. Nach den Falkensteiner Empfehlungen (Ziffer 8.4.3.) ist bei gesichertem Nachweis eines malignen Mesothelioms dieses mit hinreichender Wahrscheinlichkeit durch die berufliche Tätigkeit verursacht, wenn – wie vorliegend – eine arbeitsbedingte Asbestbelastung bestand. Die Ablehnung des Ursachenzusammenhangs setze den konkreten Nachweis einer Verursachung durch andere Ursachen voraus, beispielsweise eine außerberufliche Exposition oder die Einwirkung anderer kanzerogener Fasern wie Erionitfaserstäube aus der allgemeinen Umwelt voraus. Hierfür gebe es jedoch keinerlei Anhaltspunkte.
Mesotheliom ist Signaltumor
Entsprechend der Falkensteiner Empfehlung (Ziffer 5.4.) sowie der S2-Leitlinie (s. dort 5.4.3. BK Nr. 4105, e24) existiere bei der Listenerkrankung BK 4105 BKV keine Expositionsgrenze, unterhalb der berufliche Asbestexpositionen bei den Ermittlungen nicht zu berücksichtigen wären (vgl. auch Schönberger/Mehrtens/Valentin, a.a.O., Seite 1163). Bei der Prüfung des Zusammenhangs sei zu berücksichtigen, dass über 90 % der im Deutschen Mesotheliomregister erfassten Mesotheliome als asbest-assoziierte Berufskrankheiten gewertet wurden (vgl. Schönberger/Mehrtens/Valentin, a.a.O., Seite 1164). Die Korrelation zwischen Mesotheliomerkrankungen und Asbestexpositionen sei so deutlich, dass der Verdacht auf eine Berufskrankheit bei jedem Mesotheliom begründet sei (vgl. Schönberger/Mehrtens/Valentin, a.a.O., Seite 1164). Nach alledem komme die Asbestbelastung am Arbeitsplatz als wesentliche Ursache in Betracht, da die ubiquitäre Asbestfaserstaub-Einwirkung aus dem Umweltbereich in Deutschland so niedrig sei, dass ihr gegenüber einer überubiquitären arbeitsbedingten Exposition keine überragende Bedeutung zukomme (S2-Leitlinie a.a.O., e24).
Interessenkonflikt: Der Autor gibt an, dass kein Interessenkonflikt vorliegt.
((bitte Literaturstelle Schönberger et al. angeben))
Weitere Infos
Interdisziplinäre S2-Leitlinie der Deutschen Gesellschaft für Pneumologie und Beatmungsmedizin und der Deutschen Gesellschaft für Arbeitsmedizin und Umweltmedizin zur Diagnostik und Begutachtung asbestbedingter Berufskrankheiten (AWMF-Register Nr. 002/038)
https://www.awmf.org/leitlinien/detail/ll/002-038.html
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