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Compensation requirements for occupational disease No. 1108
In the much-criticized ruling of the Federal Social Court (BSG) of September 27, 2023 – B 2 U 8/21 R – (see ASU issue 7/2024, p. 9ff.), the Second Senate fundamentally ruled that, in the case of occupational diseases without a minimum exposure dose, a significant causation by occupational exposure to the listed substance is to be assumed, provided that other causes for the insured person’s illness have been positively excluded. This decision applies this BSG review procedure to the equally open facts of occupational disease no. 1108.
Kernaussagen
Entschädigungsvoraussetzung der Berufskrankheit Nr. 1108
Mit dem viel kritisierten Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 27.09.2023 – B 2 U 8/21 R – (s. ASU-Ausgabe 7/2024, S. 9 ff.) hatte der 2. Senat grundlegend entschieden, dass bei Berufskrankheiten ohne Mindesteinwirkungsdosis eine wesentliche Verursachung durch die berufliche Exposition gegenüber dem Listenstoff anzunehmen sei, sofern andere Ursachen für die Erkrankung des Versicherten positiv ausgeschlossen sind. Die vorliegende Entscheidung wendet dieses Prüfschema des BSG auf den ebenfalls offenen Tatbestand der Berufskrankheit Nr. 1108 an.
Sachverhalt
Streitig ist die Anerkennung einer Berufskrankheit (BK) nach Nummer 1108 der Anlage 1 zur Berufskrankheiten-Verordnung (BKV), also einer durch Arsen oder seine Verbindungen verursachten Erkrankung. Nach Verneinung einer BK im Verwaltungsverfahren hatte das Sozialgericht (SG) die Beklagte unter Anwendung der Beweiserleichterung des § 9 Abs. 3 Sozialgesetzbuch (SGB) VII verurteilt, eine BK 1108 anzuerkennen.
In der Berufung der Beklagten legte der Senat ausgehend von den durchgeführten Ermittlungen im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren folgende Tatsachen zugrunde:
Prüfungsschema der offenen BK
Zur Prüfung der Anerkennungsvoraussetzung stellt der Senat stringent auf das im Urteil des BSG vom 27.09.2023 – B 2 U 8/21 R – entwickelte Prüfungsschema für die sogenannten offenen BK’en ab. Das BSG hatte mit diesem Urteil, betreffend die BK 1301, ein Urteil zu einer vergleichbaren Situation wie hier getroffen. Beiden BK‘en liegen sogenannte unbestimmte oder offene BK-Tatbestände ohne tatbestandliche Einwirkungsgröße zugrunde, da jeweils nur die zur Schädigung geeigneten Noxen genannt sind, ohne eine bestimmte Mindesteinwirkungsdosis vorzugeben. Für diese Art der Tatbestände hatte das BSG ausgeführt, dass bei nachgewiesener beruflicher Belastung und Vorliegen einer Erkrankung, die durch die berufliche Belastung verursacht sein kann, der rechtlich wesentliche Kausalzusammenhang zwischen beruflicher Belastung und Erkrankung zu vermuten ist und die Vermutung (nur) durch den positiven Nachweis einer konkreten unversicherten Ursache widerlegt werden könne.
Der Senat sah sich aus verfahrenstechnischer Sicht an diese höchstrichterliche Rechtsprechung gebunden, obgleich aus seiner Sicht das vom BSG vorgegebenen Prüfschema nicht unbedingt schlüssig und überzeugend erscheine. Das BSG vermische tatsächliche und rechtliche Fragen der Theorie der wesentlichen Bedingung und vermenge den Begriff der Wesentlichkeit mit dem der naturwissenschaftlichen Verursachung. Entgegen dem Wortlaut und dem Willen des Gesetzgebers werde eine mit Blick auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gewaltenteilung gemäß Art. 20 Abs. 2 Satz 2 Grundgesetz bedenkliche Beweislastumkehr bewirkt. Zur Nachvollziehbarkeit seiner Entscheidung halte sich der Senat streng an dessen Prüfschema:
1. Berufsbedingte Arsenexposition
Der Versicherte sei bei seiner beruflichen Tätigkeit Arsen ausgesetzt gewesen. Durch seine seit 1981 ausgeübte Tätigkeit als Glasmacher, zuletzt als Glasmachermeister bei der Glasfachschule in A., gehöre der Versicherte zu dem nach dem SGB VII versicherten Personenkreis. Die Belastung mit Arsen ergebe sich aus der Verwendung von arsenhaltigen Grundprodukten für die Glasproduktion. Diese Belastung und damit die Einwirkungskausalität stehe unzweifelhaft fest.
2. Erkrankung im Sinne der BK 1108
Beim Versicherten liege mit den Symptomen einer chronischen und gegebenenfalls akuten Arsenintoxikation mit dadurch bedingter sensomotorisch gemischter axonal-demyelinisierender Polyneuropathie sowie Zustand nach beidseitiger Pneumonie mit hierauf folgender Sepsis mit Multiorganversagen auf dem Boden einer Immunsuppression durch eine toxische Panzytopenie nach allen Gutachten unzweifelhaft eine von der BK 1108 umfasste Erkrankung vor. An dieser Stelle könne noch dahingestellt bleiben, ob die Arsenbelastung beruflich oder unversichert begründet sei.
3. Haftungsbegründende Kausalität
Die berufsbedingten Einwirkungen seien für die Erkrankung des Versicherten kausal gewesen. Der Ursachenzusammenhang ergebe sich hier aus der tatsächlich festgestellten Einwirkungskausalität (vgl. oben Ziff. 1.) und dem fehlenden Nachweis einer Alternativursache, ohne dass es vorliegend auf die Einhaltung oder den Nachweis einer bestimmten Mindestexpositionsdosis ankomme.
Mindestexpositionsdosis
Bei BK‘en ohne vorgegebene Einwirkungsdosis könne ein Ursachenzusammenhang regelmäßig nicht wegen des Unterschreitens einer normativen Mindestexpositionsdosis verneint werden, wenn eine solche nicht tatsächlich nach dem wissenschaftlichen Erkenntnisstand bestimmt werden könne. Vielmehr sei mit dem Vorhandensein der in der BK genannten Listenstoffe am Arbeitsplatz vom Vorliegen der arbeitstechnischen Voraussetzungen auszugehen, wenn andere in Betracht kommende Ursachen für die Erkrankung des Versicherten positiv ausgeschlossen sind. Der Annahme eines Ursachenzusammenhangs im Sinne der naturwissenschaftlich-philosophischen Bedingungstheorie stehe dann allerdings entgegen, wenn im Rahmen der Prüfung der arbeitsmedizinischen Voraussetzungen feststehe, dass die Krankheit nicht auf die beruflich bedingte Einwirkung zurückzuführen sei. Andernfalls sei die BK anzuerkennen, wenn die Einwirkung auch rechtlich wesentlich gewesen sei.
Vorliegend bedeute dies, dass der Ursachenzusammenhang bei der BK 1108 nicht an den arbeitstechnischen Voraussetzungen wegen Unterschreitens einer Mindestexpositionsdosis scheitere. Anders als bei BK‘en mit tatbestandlichen Einwirkungsgrößen sei bei BK‘en ohne solche Einwirkungsgrößen ein Rückschluss vom Unterschreiten der Einwirkungsdosis auf das Fehlen des Ursachenzusammenhangs nicht möglich, wenn eine solche nicht tatsächlich durch den wissenschaftlichen Erkenntnisstand bestimmt werden könne.
Bei BK‘en mit näher definierten besonderen Einwirkungen („harten Kriterien“) bestehe einerseits bereits bei Nachweis dieser in der Norm selbst genannten Einwirkungsgröße eine Tatsachenvermutung für einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Erkrankung und der Einwirkung. Andererseits sei aber eine Anerkennung der jeweiligen BK ausgeschlossen, wenn die normierte Einwirkungsdosis nicht erreicht werde. Hingegen seien bei BK‘en ohne konkretisierte Einwirkungen normative Vorgaben in Form einer Mindestdosis oder Mindestdauer der Einwirkung nicht bestimmt. Bei solchen BK‘en sei aufgrund der Einwirkungsintensität weder eine vergleichbare Tatsachenvermutung noch ein entsprechender Ausschluss des Ursachenzusammenhangs möglich.
Bestimmung einer Mindestdosis
Bei einer BK ohne ausreichend konkretisierte Einwirkungsdosis seien nach der Rechtsprechung des BSG die in der Definition der BK beschriebenen Einwirkungen durch Verwaltung und Gerichte unter Zuhilfenahme des aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisstands zu konkretisieren und festzustellen, bei welcher Dosis sie nicht mehr geeignet sind, die betreffende Krankheit nach der Theorie der wesentlichen Bedingung zu verursachen. Bei der so vorzunehmenden Bestimmung der Mindestbelastungsdosis
müsse deren Wert so niedrig bemessen werden, dass im Falle seiner Unterschreitung auch in besonders gelagerten Fällen ein rechtlich relevanter Kausalzusammenhang ohne weitere medizinische Prüfung ausgeschlossen sei (so z. B. bei der BK 2108 mit dem hälftigen Orientierungswert nach dem Mainz-Dortmunder-Dosismodell). Für BK‘en, bei denen eine Dosis-Wirkungs-Beziehung nach aktuellem wissenschaftlichen Erkenntnisstand nicht näher bestimmt werden kann, folge daraus, dass bei Nachweis berufsbedingter Einwirkungen die arbeitstechnischen Voraussetzungen nicht allein deswegen verneint werden könnten, weil die Einwirkungsdosis in ihrer Qualität und Quantität nicht ausgereicht haben kann, die Erkrankung zu verursachen.
Bei der BK 1108 sei mangels tatbestandlich vorgegebener Einwirkungsintensität einerseits und wegen unbestimmbarer Mindestexpositionsdosis andererseits ein Rückschluss von der Einwirkungsdosis auf die Verneinung des Ursachenzusammenhangs nicht möglich. In Ermangelung eines Mindestschwellenwertes könne bei der BK 1108 keine sichere Dosis benannt werden, deren Unterschreiten von vornherein eine Verursachung des einer Arsenvergiftung zuordenbaren Krankheitsbildes durch die versicherte Einwirkung ausschließe. Sowohl dem Normtext der BK 1108 als auch dem Merkblatt zur BK 1108 könne entnommen werden, dass Kontakte mit Arsen grundsätzlich, also unabhängig von der Quantität, als gesundheitsgefährdend zu betrachten sind.
Arbeitstechnische Voraussetzungen
Ist eine Mindestexpositionsdosis weder normativ vorgegeben noch anhand des aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisstands bestimmbar und sind andere nach aktuellem medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnisstand in Betracht kommende Ursachen für die Erkrankung des Versicherten positiv ausgeschlossen, sei nach dem Prüfschema des BSG mit dem Vorhandensein des in der BK genannten Listenstoffs am Arbeitsplatz, hier also von Arsen, vom Vorliegen der arbeitstechnischen Voraussetzungen auszugehen. Von einem solchen Ausgeschlossensein potenziell anderer Ursachen sei nach dem BSG schon dann auszugehen, wenn keine überragende Bedeutung der unversicherten außerberuflichen Ursache positiv nachgewiesen sei.
Die einem Ausgeschlossensein entgegenstehenden unversicherten Ursachen müssten daher konkret benannt werden. Die bloße Möglichkeit oder auch „gute Gründe“ für die Annahme einer unversicherten Alternativursache könnten insoweit bei der Kausalitätsbeurteilung als bloße Behauptung die überwiegend wahrscheinliche Ursächlichkeit der tatsächlich erfolgten beruflichen Einwirkung nicht zulässig ausschließen. Das BSG sei daher so zu verstehen, dass konkurrierende Krankheitsursachen dann als ausgeschlossen betrachtet werden, wenn sich nicht der Nachweis einer hinreichend wahrscheinlichen Ursächlichkeit einer nicht versicherten Ursache, deren Vorliegen im Vollbeweis erwiesen sein muss, führen lasse.
Unklar bliebe, was das BSG im genannten Urteil unter anderen, nicht versicherten „typischen Krankheitsverursachungen“ verstehe, die das BSG unter dem Gesichtspunkt der arbeitstechnischen Voraussetzungen prüfe. Denn auch unter dem Gesichtspunkt der arbeitsmedizinischen Voraussetzungen stelle das BSG eine Kausalitätsprüfung dahingehend an, ob „eine Krankheit nicht auf die beruflich bedingte Einwirkung zurückzuführen ist“, also ob „wegen der Art oder der Lokalisation des Karzinoms, wegen des zeitlichen Ablaufs der Erkrankung (Expositionszeit, Latenzzeit und Interims-zeit) oder aufgrund sonstiger Umstände im konkreten Einzelfall ein ursächlicher Zusammenhang trotz der beruflichen Einwirkung nicht wahrscheinlich ist“. Um hier einen Ursachenzusammenhang auszuschließen, muss positiv festgestellt werden, dass „die Krankheit nicht auf die beruflich bedingte Einwirkung zurückzuführen ist“. Der Grund zum einen für eine Differenzierung zwischen typischen und atypischen Krankheitsursachen und zum anderen für die vom BSG vorgenommene Prüfung der „typischen Krankheitsverursachungen“ unter dem Gesichtspunkt der arbeitstechnischen Voraussetzungen und der Kausalität im Übrigen unter dem Aspekt der arbeitsmedizinischen Voraussetzungen erschließe sich nicht.
Die Rechtsprechung des BSG zugrunde gelegt sei festzustellen, dass im vorliegenden Verfahren unter keinem Gesichtspunkt „die positive Feststellung getroffen“ werden könne, „dass die Krankheit nicht auf die beruflich bedingte Einwirkung zurückzuführen ist“. Dass der Versicherte neben der beruflichen Belastung mit Arsen auch einen außerberuflichen Kontakt mit dieser Noxe gehabt hätte, zum Beispiel durch eine private Verwendung arsenhaltiger Materialien bei der in der Freizeit betriebenen Glasbläserei (dem Versicherten war vom Arbeitgeber gestattet, am Freitagnachmittag die Einrichtungen der Schule privat zu nutzen) oder durch das Einbringen dieses Giftstoffs in den Körper des Versicherten durch eine dritte Person im Rahmen einer Straftat (gegen Leben und Gesundheit des Versicherten) oder durch eine Einnahme durch den Versicherten selbst in suizidaler Absicht (unklar ist, ob der Versicherte einmal Selbstmordgedanken geäußert hat), betrachte der Senat zwar aufgrund der Feststellungen der Gutachter insbesondere zu der beim Versicherten im Vergleich zu anderen Arbeitsstoffen höheren Arsenbelastung als bei seinen Kollegen als gute Möglichkeit. Nachgewiesen sei dies aber nicht.
Der Senat stelle nicht in Abrede, dass die Möglichkeit einer außerberuflichen Exposition mit Arsen bestehe, gegebenenfalls sogar in Form einer guten Möglichkeit. Da aber schon gar keine konkrete außerberufliche Ursache für eine Beibringung von Arsen im Raum stehe, sondern lediglich abstrakte und unbelegte Vermutungen einer solchen Exposition geäußert worden seien, könne dies einer positiven Kausalitätsfeststellung im Sinne einer BK 1108 nicht entgegenstehen. Das BSG habe dies im Urteil vom 27.09.2023, B 2 U 8/21 R wie folgt formuliert: „Soweit das LSG zu der Überzeugung gelangt, es sprächen ebenso gute Gründe für eine andere wie für die berufliche Verursachung, kann dies eine überragende Bedeutung der unversicherten außerbetrieblichen Ursache nicht begründen.“
4. Haftungsausfüllende Kausalität
Lasse bei einer BK ohne normativ vorgegebene oder nach dem wissenschaftlichen Erkenntnisstand bestimmbare Mindestdosis die Einwirkungsintensität keine negativen Rückschlüsse auf den Ursachenzusammenhang im Sinne der naturwissenschaftlich-philosophischen Bedingungstheorie zu, wie dies bei der BK 1108 der Fall ist, so würde der Annahme eines solchen Ursachenzusammenhangs gleichwohl die positive Feststellung entgegen stehen, dass die Krankheit nicht auf die beruflich bedingte Einwirkung zurückzuführen sei.
Arbeitsmedizinische Voraussetzungen
Für die positive Feststellung, dass eine Krankheit nicht auf beruflich bedingte Einwirkungen zurückzuführen sei, genüge die hinreichende Wahrscheinlichkeit, nicht jedoch die bloße Möglichkeit. Sie erfordere eine Prüfung des Ursachenzusammenhangs im Sinne der arbeitsmedizinischen Voraussetzungen und habe zwei Aspekte der Anerkennungsvoraussetzungen: zum einen das Vorliegen der tatbestandlich vorausgesetzten Krankheit (s. oben), zum anderen ein Schadensbild, das – losgelöst von einer Expositionsdosis – mit der rechtlich wesentlichen Verursachung dieser Krankheit durch die beruflichen Einwirkungen zumindest in Einklang stehe. Die Feststellung fehlender Ursächlichkeit setze daher voraus, dass aufgrund der Umstände im konkreten Einzelfall ein ursächlicher Zusammenhang trotz der beruflichen Einwirkung nicht wahrscheinlich sei. Lasse sich ein solches versicherungsfremdes Schadensbild nicht feststellen, sei davon auszugehen, dass die Krankheit auf die beruflich bedingte Einwirkung zurückzuführen sei.
Im vorliegenden Verfahren lasse sich die positive Feststellung, dass die Krankheit nicht auf die beruflich bedingte Einwirkung zurückzuführen wäre, nicht treffen. Das Erkrankungsbild des Versicherten sei nach den Feststellungen der Sachverständigen typisch für eine Arsenvergiftung. Keiner der Sachverständigen habe die Ansicht geäußert, dass das Erkrankungsbild des Versicherten nicht mit einer Vergiftung mit Arsen in Zusammenhang stehen könne. Nach alledem ergebe sich, dass beim Versicherten eine BK 1108 anzuerkennen sei. Ob sich der Anspruch auch aus der Vermutungsregelung des § 9 Abs. 3 SGB VII ergeben würde, könne dahingestellt bleiben.
Die Berufung habe daher keinen Erfolg. Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zuzulassen, lägen nicht vor. Die Entscheidung des Senats orientiere sich strikt am Urteil des BSG vom 27.09.2023 – B 2 U 8/21 R –. Dass diese Entscheidung des BSG aus den oben aufgezeigten Gründen kritikwürdig sei, in der Literatur (zu Recht) massiv kritisiert werde und auch der Senat eine Korrektur der Rechtsprechung des BSG für wünschenswert erachte, stelle keinen Zulassungsgrund im Sinne des § 160 Abs. 2 Nr. 2 SGG dar.
Interessenkonflikt: Der Autor gibt an, dass kein Interessenkonflikt vorliegt.
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